Источник:
Количество возбуждаемых ежегодно дел о банкротстве остается стабильно высоким: в 2016 году было подано почти 29 000 заявлений, а в 2017 году — более 33 000. Несмотря на то, что в России фокус закона направлен на удовлетворение интересов кредиторов, а не на защиту прав или имущества должника — эффективность взыскания продолжает снижаться. Если в 2015 году она составила 6,3%, а в 2016-м — 6%, то в 2017 году — всего 5,5%. С целью повысить этот откровенно низкий показатель в прошлом году в закон о банкротстве внесены масштабные изменения, которые, по замыслу законодателя, должны переложить ответственность за доведение до банкротства с руководителей компании на реальных бенефициаров и облегчить процедуру удовлетворения требований кредиторов.
В отношении обязанностей руководителя в делах, не связанных с банкротством, подобные нормы действуют давно. Российский институт ответственности директоров в значительной мере заимствован из англо-американского права, согласно которому члены органов управления при принятии решения должны соблюдать фидуциарные обязанности (fiduciary duties). Эти обязанности закреплены в корпоративном законодательстве и в учредительных документах компании. Среди них ключевыми считаются обязанности проявлять разумную заботливость (duty of care) и соблюдать лояльность (duty of loyalty). В российском праве их аналогами выступают, соответственно, обязанности разумности и добросовестности.
Обязанность лояльности подразумевает не только отсутствие личных выгод у руководителя при принятии решения, но и общую объективность процесса управления, отсутствие какого-либо внешнего влияния на волю топ-менеджера. Обязанность проявлять разумную заботливость предполагает, что руководитель должен собрать всю необходимую информацию для принятия решения и изучить ее, сделав выводы в соответствии с принципами разумности и осмотрительности.
В российском правопорядке наиболее точное описание обязанности руководства действовать «разумно и добросовестно» содержится в постановлении пленума ВАС №62 2013 года. Этот документ можно назвать настоящей инструкцией по взысканию убытков с генерального директора: до его принятия шансы удовлетворения таких исков были ничтожны, хотя закон прямо предусматривал возможность их подачи.
Дилемма для бизнеса
Всего за предыдущие четыре года было принято более 2 000 судебных актов по делам о привлечении к ответственности руководителей компаний. Количество таких дел стабильно растет каждый год минимум на 25%. В 2017 году заявлено 2430 исков, удовлетворено полностью или частично 928, из них 452 дела — на сумму более 1 млн рублей.
При этом прослеживается четкая тенденция к расширению перечня лиц, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности. С одной стороны, этот тренд положителен для кредиторов и уполномоченных органов в связи с повышением шансов на удовлетворение их требований. Древний принцип pacta sunt servanda («договоры должны соблюдаться») актуален и сегодня.
С другой стороны, привлечение широкого круга лиц к ответственности за долги компании нивелирует все преимущества корпоративной модели организации бизнеса. А ведь она смогла завоевать мир, прежде всего, благодаря возможности объединения лиц и капиталов, а также ограниченной ответственности акционеров этой специально придуманной сущности.
Из-за повышенного внимания законодателя и судов к действиям акционеров сводится к нулю ограничение ответственности участников корпорации и сковывается предпринимательская инициатива. Поиск золотой середины между свободой предпринимательской деятельности и ответственностью контролирующих лиц, очевидно, еще продолжается.
В этой связи ответ на вопрос «Может ли быть привлечен к ответственности бенефициар компании-должника?» становится все более невыгодным для акционеров.
Найти кукловода
Итак, сегодня привлечь к ответственности за убытки, причиненные компании недобросовестными и неразумными действиями, можно не только ее руководство, но и людей, имеющих фактическую возможность определять действия компании, в том числе давая указания ее топ-менеджменту.
Признаков фактического котроля над компанией может быть несколько:
— участие контролирующего лица в капитале компании;
— позиционирование в СМИ как контролирующего лица;
— осуществление контролирующим лицом полномочий генерального директора или члена органа управления;
— наличие рабочего места для контролирующего лица в компании при отсутствии какой-либо должности;
— наличие системы личного согласования с контролирующим лицом основных решений со стороны генерального директора;
— сообщение о контролирующем лице в рамках раскрытия информации эмитентом (например, указание в проспекте эмиссии);
— осуществление контроля через офшорную/трастовую структуру;
— участие контролирующего лица в переговорах от имени компании;
— извлечение выгоды благодаря незаконным/недобросовестным действиям представителей компании (например, рискованные схемы налоговой оптимизации);
— неформальные связи (совместное проживание, длительная совместная служебная деятельность, совместное обучение).
В отношении лиц, занимающих должности в органах управления, поправки в закон о банкротстве в 2017 году ввели опровержимую презумпцию, согласно которой лицо может быть признано контролирующим в силу занимаемой должности.
К таким лицам относятся бухгалтер, финансовый директор, люди, осуществляющие корпоративный контроль над должником, — например, руководители материнской компании. Генеральный директор и иные перечисленные лица по закону обязаны деятельно и активно доказывать свою невиновность, надлежащее исполнение своего функционала и так далее.
Время кредитора
Благодаря поправкам в закон кредиторы также получили возможность привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих лиц после исключения компании из ЕГРЮЛ как недействующей, если указанные лица действовали недобросовестно или неразумно.
Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности бенефициаров компании-банкрота может быть подано как до, так и после завершения конкурсного производства. Кредиторы также могут подать заявление после прекращения производства по делу о банкротстве. Так что само по себе прекращение банкротства, ранее выступавшее популярным способом избежать ответственности, не лишает кредиторов права преследовать контролирующих лиц компании-должника в рамках отдельных судебных процессов.
По общему правилу, срок для подачи заявления составляет 3 года со дня, когда заявитель узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения лица к субсидиарной ответственности, но не позднее 3 лет со дня признания должника банкротом. Указанный срок может быть восстановлен по уважительным причинам. В любом случае, объективный срок давности для привлечении лица к субсидиарной ответственности составляет 10 лет.
Кроме того, законом предусмотрено право заявителя, чьи требования не были удовлетворены в полном объеме в рамках дела о банкротстве, на обращение в арбитражный суд с требованием о привлечении лица к субсидиарной ответственности за рамками дела о банкротстве.
С учетом нововведения 2016 года, которое обязывает компании располагать информацией о своих бенефициарных владельцах и предоставлять ее по запросу налоговых и иных органов, бенефициары уже давно находятся «на виду» и рискуют стать в случае банкротства своего бизнеса объектом самого пристального внимания кредиторов и налоговиков.
Преступление и наказание
Есть несколько способов привлечь конечного бенефециара к отвественности — взыскать с него деньги, составляющие размер неудовлетворенных требований кредиторов в рамках дела о банкротстве, или взыскать убытки в общем порядке. Также конечный бенефициар может быть лишен квалификации — то есть такое лицо не сможет занимать руководящие должности в компаниях на срок от 6 месяцев до 3 лет.
Для лиц, контролирующих банковские организации, предусмотрены специальные последствия. А именно, запрет на приобретение пакета акций более 10% либо на управление им, а также невозможность занимать руководящие должности в течение 10 лет со дня вступления в силу судебного акта о привлечении к ответственности.
Впрочем, на практике для должника, находящегося в процедуре банкротства, привлечение к субсидиарной ответственности его контролирующих лиц далеко не всегда означает поступление денег в конкурсную массу.
Привлекаемые к ответственности бенефициары активно упражняются в креативных способах сокрытия личного имущества. Как следствие, фактического возврата в конкурсную массу часто не происходит.
Для конкурсного управляющего и кредиторов право требования к такому лицу по факту означает дополнительный актив, который, как и иное имущество должника, должен быть продан с торгов. Наш профессиональный опыт неутешителен для кредиторов: торги нередко заканчиваются драматическим понижением цены и, как правило, такие лоты выкупают лица, аффилированные с привлеченным к ответственности лицом.
